human_trafficking

Судова практика з питань застосування законодавства щодо протидії торгівлі людьми та з приводу призначення покарань за ст.149 КК України

Аналіз вироків здійснено суддею апеляційного суду Донецької області Никифоряком Л.П. за підтримки та в тісній співпраці із Міжнародною організацією з міграції (МОМ) Представництво в Україні

І. ПРАКТИКА ЗАСТОСУВАННЯ ЗАКОНОДАВСТВА ЩОДО ПОНЯТТЯ УРАЗЛИВОГО СТАНУ

Україною 04 лютого 2004 ратифіковано Конвенцію Організації Об’єднаних Націй (ООН) проти транснаціональної організованої злочинності і протоколи, які доповнюють Конвенцію: Протокол проти незаконного ввезення мігрантів по суші, морю і повітрю, Протокол про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками і дітьми, і покарання за неї.

Конвенція прийнята на 55 сесії Асамблеї ООН 15.11.2000 резолюцією А/КЕ8/55/25 і набрала чинності 29.09.2003; протоколи прийняті одночасно з Конвенцією і набрали чинності 25.12.2003.

Відповідно до ст. 9 Конституції України діючі міжнародні договори, згода на обов’язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

У підпункті (а) ст. З Протоколу ООН про попередження і припинення торгівлі людьми, особливо жінками та дітьми, і покарання за неї наведено визначення: «Торгівля людьми» означає здійснювані з метою експлуатації вербування, перевезення, передачу, приховування або одержання людей шляхом погрози силою або її застосування або інших форм примусу, викрадення, шахрайства, обману, зловживання владою чи уразливістю становища, або шляхом підкупу, у вигляді платежів або вигод, для одержання згоди особи, яка контролює іншу особу.

Згідно з тлумаченням ООН (примітка для тлумачення ст. З зазначеного Протоколу) посилання на зловживання уразливістю положення слід розуміти як таке, що стосується будь-якої ситуації, за якої людина, про яку йдеться, не має реальної і прийнятної альтернативи тому, щоб підкоритися зловживанню, про яке йдеться.

Поняття уразливого стану особи розкрито у примітці другій до ст. 149 КК, відповідно до якої про уразливий стан особи можуть свідчити викликані суб’єктивними чи об’єктивними (фізичні чи психічні властивості або зовнішні обставини стану особи) чинниками:

нездатність особи (або ж її нездатність повною мірою) усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям. Такий стан особи може бути викликаний:

а) психічними властивостями (наявністю певних захворювань, розладів або відхилень у психічній діяльності тощо);

б) фізичними властивостями (неможливістю чинити опір незаконним діям через фізичну слабкість, хворобу, певні фізичні вади тощо);

в) певними зовнішніми факторами (наприклад, приведенням особи до несвідомого стану шляхом застосування снодійних чи наркотичних засобів);

г) збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин. Як правило, характеризується наявністю надзвичайно скрутної або безвихідної ситуації: термінової необхідності великої грошової суми на лікування близької людини, відсутністю в особи постійного місця роботи, неможливістю утримувати наймане та придбати власне житло; перебування особи на утриманні інших осіб;

д) перебування в особи на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб;

е) наявність великого боргу тощо. Наявність таких обставин змушує людину погодитись на сумнівні пропозиції, сподіваючись на вирішення проблем.

Уразливий стан особи слід визнавати в усіх випадках, коли за обставинами справи її згода на вербування, переміщення, переховування, передачу чи одержання була вимушеною, одержаною під впливом зазначених суб’єктивних та/або об’єктивних причин і не відповідала її справжнім інтересам.

Тобто, це поняття визначається як зумовлений фізичними чи психічними властивостями або зовнішніми обставинами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин.

З метою встановлення фізичних властивостей, за яких особа може бути визнаною такою, що має уразливий стан, доцільно використовувати медичні знання, тобто призначати освідування, судово-медичну експертизу.

Відповідно, для визначення у якості підстави психічних властивостей, варто призначати судово-психологічну експертизу, у тому числі для визначення ознак омани при „працевлаштуванні”.

Згідно вироку Зарічного районного суду м. Суми від 06 серпня 2014 року за обвинуваченням Кіріченко Марини Олександрівни у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 149 та ч. 2 ст. 303 КК України потерпілі особи визнані такими що мають уразливий стан у відповідності до висновків судово- психологічних експертиз, які підтвердили наявність у потерпілих психологічних аспектів уразливого стану, одна з яких ніде не працювала, самостійно виховувала та утримувала двох дітей, інша також ніде не працювала, мала на утриманні двох дітей, одне з яких потребувало термінового операційного лікування, окрім того мала кредитні зобов’язання перед баком.

За ст. 149 КК злочин у формах вербування, переміщення, передачі, приховування, одержання людини, вчинені з метою експлуатації, є закінченим з моменту, коли з особою, що є потерпілою, досягнуто домовленості (завербовано), переміщено, передано, отримано чи приховано. Обов’язковою ознакою для цих форм торгівлі людьми є їх вчинення одним із способів, таких як, використання обману, шантажу чи уразливого стану, а у кваліфікованих складах – із застосуванням чи погрозою застосування насильства, використанням службового становища або стану матеріальної чи іншої залежності.

У той же час, мають місце випадки, коли суди не враховують наведених положень та не правильно розуміють поняття уразливого стану, так Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у вироку від 21 лютого 2013 року вказуючи що підсудна маючи умисел на торгівлю людьми чи іншу незаконну угоду проти людини, а саме вербовку з метою сексуальної експлуатації (окремі склади злочину) діяла у спосіб обману і уразливого стану неповнолітньої, також судом зазначено що такий стан виразився у відсутності місця проживання та засобів до існування.

Торгівля людьми, а також інша незаконна угода щодо людини утворюють склад закінченого злочину незалежно від способів вчинення (обман, шантаж чи використання уразливого стану), та вважаються закінченими з моменту передачі людини іншій особі.

Разом з тим, торгівля людьми щодо неповнолітньої має місце навіть тоді коли такі дії не пов’язані із заходами впливу, згідно положень підпунктів (с) і (сі) Протоколу ООН вербування, перевезення, передача, приховування або отримання дитини з метою експлуатації вважається «торгівлею людьми» навіть в тому разі, якщо вони не пов’язані із застосуванням якого-небудь із заходів впливу, зазначених у підпункті «а» цієї статті, та в розумінні положень наведеної норми міжнародного права «Дитина» означає будь-яку особу, яка не досягла 18-літнього віку».

Згідно з ч. 1 ст. 32 ЦК неповнолітня особа – це особа у віці від 14 до 18 років. Відповідно, неповнолітньою є жертва злочину, яка на момент укладення угоди щодо неї досягла 14 років, але їй ще не виповнилось 18 років.

Разом з тим, відповідно до примітки 3 до ст. 149 КК відповідальність за вербування, переміщення, переховування, передачу або одержання малолітнього чи неповнолітнього за цією статтею має наставати незалежно від того, чи вчинені такі дії з використанням обману, шантажу чи уразливого стану зазначених осіб або із застосуванням чи погрозою застосування насильства, використання службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності.

За наявності аналогічних обставин постановлено вирок Перечинським районним судом Закарпатської області від 31 березня 2014 року у справі за обвинуваченням Куцкір Валентини Дмитрівни за частиною 2 статті 149 КК України у вербуванні, переміщенні та передачі людини, вчинені з метою експлуатації, з використанням уразливого стану (збігу тяжких сімейних обставин, викликаних скрутним матеріальним становищем), вчиненні щодо неповнолітньої особи.

У переважній більшості у справах про торгівлю людьми потерпілими є молоді жінки віком від 17 до ЗО років, які на момент укладення стосовно них незаконної угоди, не були працевлаштовані в Україні, та в яких були відсутні засоби для існування, проживання і утримання своїх дітей, або мали кредитні зобов’язання перед банками і не мали доходів щоб погашати ці кредити, з малозабезпечених родин та з родин з умовно середнім статком. Багато молодих жінок, які стали жертвами торгівлі людьми, виросли в неповних родинах (як правило, виховувала одна мати). В більшості випадків, освіта у потерпілих в кращому випадку – середня школа, а іноді навіть і незакінчена середня.

Так вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 31 грудня 2013 року засуджено Романів Світлану Леонідівну, Гомон Оксану Леонідівну, Демчука Василя Зенівійовича та Болотнюк Євгенію Анатоліївну за ч. 2 ст. 149 КК України за те, що вони в період часу з кінця 2000 року по жовтень 2008 року вчинили продаж людини, сімох потерпілих пов’язаний із законним переміщенням за їх згодою через державний кордон України для подальшої передачі іншій особі з метою сексуальної експлуатації, та кожна із потерпілих перебувала в уразливому стані. Одна із потерпілих після розлучення залишилася одна із дитиною, ніде не працювала та знаходилась в скрутному матеріальному становищі, інша після смерті матері, перебувала на утриманні діда і баби та знаходилась в скрутному матеріальному становищі, одна із потерпілих потребувала коштів на лікування онкологічного захворювання. Зазначаючи про уразливий стан інших потерпілих суд обмежився вказівкою на те, що потерпілі ніде не працювали, не мали джерел до існування.

Однак не правильним є розуміння поняття «уразливий стан» коли суди вважають уразливим станом особи її матеріальне становище (відсутність постійного місця роботи, проживання, коштів на утримання сім’ї, наявність заборгованості за комунальними платежами, заборгованість за кредитними правовідносинами та інше), не перевіряючи, чи потягли ці життєві обставини настання такого стану особи, який позбавив або обмежив її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин.

В іншій справі за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 лютого 2014 року чоловіки, які визнані потерпілими, у кримінальній справі по обвинуваченню Марченко Віталій Віталійович за ч. 2 ст. 149 КК України були завербовані, переміщувалися, передавалися, з метою експлуатації (вилучення органів) з використанням їх уразливого стану який полягав зокрема у відсутності роботи та коштів необхідних для забезпечення сімї, наявності на утриманні неповнолітніх, наявність непогашених кредитів у банківських установах, збігом тяжких особистих обставин.

II. ЯКИМ ЧИНОМ НАЯВНІСТЬ ЗГОДИ ПОТЕРПІЛОЇ НА ЗАПЛАНОВАНУ ЕКСПЛУАТАЦІЮ ВПЛИВАЄ НА ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАННЯ

Вироком від 13 грудня 2012 року засуджено Войтюк В.А. і Чорноморець О.Й. за ч. 2 ст. 149 КК за торгівлю людьми, інші незаконні угоди, об’єктом яких є людина, а також вербування, переміщення, передача людини з метою експлуатації, вчинених повторно та за попередньою змовою осіб.

Суд виключив з обвинувачення цих засуджених кваліфікуючі ознаки – використання обману та іншого уразливого стану особи, а також вчинення злочину особою, від якої потерпілий був у матеріальній залежності.

Суд у вироку зазначив, «що враховуючи показання потерпілих, зокрема щодо обізнаності підсудних з приводу тяжкого матеріального стану потерпілих та необхідності заробітку для своїх потреб, зважаючи на зміст телефонних розмов, які свідчать про те, що кожна із жінок приймала рішення самостійно, усвідомлюючи яку фактично роботу їм прийдеться виконувати, у будь який психологічній залежності від підсудних вони не перебували. Дані про те, що потерпілі не усвідомлювали значення своїх дій, у матеріалах справи відсутні». Тому суд прийшов до висновку про те, що потерпілі не перебували в уразливому стані. Зазначив суд і те, що до потерпілих не застосовувався обман, оскільки кожна із жінок знала про суть роботи на яку добровільно погодилася. Крім того, оскільки підсудна Войтюк В.А. надала кошти у борг на оформлення документів потерпілій Іванько О.В., тому суд прийшов до висновку, що остання не перебувала у матеріальній залежності від підсудної.

Зазначений висновок суду, виходячи з останніх тенденцій розвитку дій осіб, направлених на торгівлю людьми, є хибним, оскільки такій спосіб є найбільш поширеним задля втягування потерпілих у боргову кабалу.

Для вербування, переміщення, переховування, передачі і одержання людини обов’язковою ознакою є мета вчинення злочину – експлуатація, та при цьому варто враховувати те, що закон не вимагає, щоб конкретна кінцева мета була досягнута, досить того, щоб винний усвідомлював цю мету та діяв заради її досягнення.

Разом з тим, уразливий стан потерпілої особи є оціночним поняттям і його наявність визначається органами досудового слідства та суду на підставі аналізу конкретних обставин справи. Висновок про наявність або відсутність такого стану потерпілого та його використання обвинуваченим під час вчинення злочину може базуватись як на результатах медичної, психологічної, психіатричної або комплексної експертизи потерпілого, що підтверджуватиме наявність у особи фізичного захворювання чи фізичної вади, особливого психологічного стану (наприклад стресу, фрустрації тощо) або психічного розладу, так і на сукупності доказів існування тяжких особистих сімейних або інших обставин.

Слід мати на увазі, що добровільний характер виїзду за кордон (внаслідок обману або зловживання довірою тощо), а також обізнаність щодо справжньої мети виїзду (вивезення) за кордон та згода людини на її подальшу експлуатацію (в тому числі у сфері надання сексуальних послуг), отримана внаслідок використання уразливого стану особи, не виключає кримінальної відповідальності.

Так згідно вироку Броварського міськрайонного суду Київської області від 14 жовтня 2013 року, у справі за обвинуваченням Королькової Наталії Юріївни та Поїзда Віталія Вікторовича в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 статті 149 КК України останні пропонували потерпілим які знаходились у скрутному матеріальному становищі і не мали постійного заробітку та засобів до існування, поїхати до Ізраїлю чи ОАЕ, де вони мали отримати роботу офіціанток чи надавати послуги сексуального характеру, при цьому навіть у тих випадках коли потерпілі були обізнані про необхідність надання сексуальних послуг та зайняття проституцією останні погоджувалися, та ця обставина не виключає відповідальності з огляду на те, що підсудні застосовували такі заходи впливу як обман, повідомляючи неправдиві відомості щодо умов оплати та розміру заробітків.

У даному випадку суд погодився із обвинуваченням підсудних за ч. 2 ст. 149 КК України та разом з тим, покарання було призначене нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 149 КК України та із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

За наявності аналогічних обставин постановлено вирок Галицьким районним судом м. Львова від 14 січня 2014 року по обвинуваченню Дурмуша Хакана Хасановича у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 149 КК України за яким потерпіла з огляду на обман, та через сімейні проблеми та важке матеріальне становище погодилася на надання послуг сексуального характеру, та у даному випадку суд дії підсудного кваліфікував як вербування людини, вчинене з метою експлуатації з використанням обману та уразливого стану.

Також було призначене покарання нижче від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 149 КК України однак у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

В іншій справі згідно вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 лютого 2014 року Марченко Віталій Віталійович засуджений за ч. 2 ст. 149 КК України як вербування, переміщення, передача, вчинені з метою експлуатації (вилучення органів) з використанням уразливого стану особи, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, та судом встановлено що кожен із п’яти потерпілих давав згоду на вилучення у них однієї нирки за визначену суму винагороди що складала 10000,00 доларів США, троє із яких добровільно без будь-якого примусу здійснювали переліт до іншої держави, та при цьому для кваліфікації дій підсудного за статтею 149 КК України бралось до уваги наявність уразливого стану потерпілих під час вчинення щодо них злочинних дій, що був викликаний скрутним матеріальним становищем, відсутністю майна на погашення боргових зобов’язань, неможливістю працевлаштуватися, наявності на утриманні неповнолітніх. У той же час підсудного засуджено до покарання у виді З (років) позбавлення волі.

Таким же чином вирішено спір за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 31 грудня 2013 року за яким засуджено Романів С.Л., Гомон О.Л., Демчука В.З. та Болотнюк Є.А. за ч. 2 ст. 149 КК України притому що кожна із семи потерпілих була обізнана та давала згоду на переміщення через державний кордон України для подальшої передачі іншій особі з метою сексуальної експлуатації, враховуючи що до потерпілих застосовувались такі заходи впливу як обман, шантаж чи уразливий стан, особою від якої потерпіла була у матеріальній чи іншій залежності, з погрозою застосування насильства, що не було небезпечним для життя чи здоров’я потерпілої чи його близьких. Однак не дивлячись на наявність кваліфікуючих ознак, котрі підвищують суспільну небезпечність злочину і тим самим мали би обтяжувати відповідальність, всі підсудні звільненні від відбування призначених покарань у виді позбавлення волі із випробуванням з іспитовим строком тривалістю від одного до півтора року.

В іншій справі згідно вироку Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 липня 2014 року Стояна Шалві Вахтанговича засуджено за ч. 2 ст. 149 КК України до покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі без конфіскації майна, це при тому що за встановленими обставинами потерпілі особи були обізнані та погодились на сексуальну експлуатацію, чого судом обґрунтовано не взято до уваги при кваліфікації дій підсудного, оскільки до потерпілих застосовувався такий захід впливу як обман та засуджений використав уразливий стан потерпілих.

III. ЯКІ МЕХАНІЗМИ ЗАХИСТУ ПОТЕРПІЛИХ ТА СВІДКІВ У СПРАВАХ ПРО ТОРГІВЛЮ ЛЮДЬМИ

Згідно із ч. 2 ст. 49 КПК України особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, набуває передбачених законом прав учасника процесу лише після визнання її потерпілим, визнання особи потерпілою мають бути процесуально оформлені постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді або ухвалою суду, тому необхідно з’ясувати, чи всі особи, яким злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, визнані потерпілими.

Закон України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» надає, передусім потерпілим та свідкам, право на забезпечення безпеки шляхом застосування низки заходів, зазначених у ньому, за наявності належних підстав. Забезпечення безпеки учасників кримінального провадження про торгівлю людьми полягає у можливості використання цілої системи закріплених у законі заходів безпеки у різному їх поєднанні.

Частина заходів забезпечення безпеки учасників кримінального процесу може застосовуватись суддями безпосередньо, інша частина буде виконуватись за рішенням судді спеціальними уповноваженими законом органами за межами кримінального процесу.

До перших відноситься забезпечення конфіденційності відомостей про особу, проведення закритого судового розгляду, допит слідчим суддею у судовому засіданні під час досудового розслідування, допит та інші процесуальні дії в режимі відео конференції, з використанням технічних засобів, створенням акустичних і/або відео перешкод.

Кримінальне провадження у закритому судовому засіданні суд здійснює з додержанням загальних правил судочинства, за участю лише сторін та інших учасників кримінального провадження (ч. 4 ст. 27, п. 25 ч. 1 ст. З КПК).

Позиція про відкритість чи закритість судового розгляду повинна формуватись відповідно до вимог чинного законодавства, обставин конкретного кримінального провадження, ставлення самої особи до можливості відкриття інформації. Зважаючи на психоемоційний стан потерпілих від торгівлі людьми (як жінок, так і чоловіків, а особливо дітей), слухання за цією категорією справ бажано проводити у закритому режимі.

Так у відповідності до наведених положень чинного законодавства в закритому судовому засіданні розглянуто справу Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська згідно вироку від 21 лютого 2013 року по обвинуваченню Радич Л.Д. за ч. 2 ст. 149, ч. 2 ст. 302 та ч. З ст. 303 КК України та Броварським міськрайонним судом Київської області від 14 жовтня 2013 року, у справі за обвинуваченням Королькової Наталії Юріївни та Поїзда Віталія Вікторовича в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 статті 149 КК України.

Слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини лише у випадках: 1) якщо обвинуваченим є неповнолітній; 2) розгляду справи про злочин проти статевої свободи та статевої недоторканості особи; 3) необхідності запобігти розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя чи обставин, які принижують гідність особи; 4) якщо здійснення провадження у відкритому судовому засіданні може призвести до розголошення таємниці, що охороняється законом; 5) необхідності забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Зокрема допит потерпілих проводиться у закритому судовому засіданні з метою запобігти розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя чи обставин, які принижують гідність особи.

Суди не завжди враховують вказані положення кримінального процесуального закону та проводять допит потерпілих про обставини їх сексуальної експлуатації у загальному порядку.

Разом з тим слід відмітити, як позитивне, те, що система захисту потерпілих та свідків в Україні у справах про торгівлю людьми використовуються та на практиці реально застосовуються такі заходи безпеки, як забезпечення конфіденційності відомостей про особу, закритий судовий розгляд, посліднім часом реалізовуються передбачені процесуальним законодавством України можливості щодо дистанційного допиту потерпілих та свідків, через відео конференцію.

Застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, це в першу чергу ефективний засіб по збереженню такого доказу як показання свідка, потерпілого, обвинуваченого, пояснення чи навіть висновку експерта.

IV. ПРАКТИКА ВІДШКОДУВАННЯ ЗБИТКІВ ПОТЕРПІЛИМ

В ст.ст. 14 та 16 Закону України “Про протидію торгівлі людьми” йдеться про необхідність забезпечення правової допомоги особам, які постраждали від торгівлі людьми. Найбільш ефективним способом відшкодування заподіяної потерпілому від торгівлі людьми майнової та/або моральної шкоди, є заявлення ним цивільного позову у кримінальному провадженні і набуття процесуального статусу цивільного позивача. Цивільним позивачем у кримінальному провадженні може бути не тільки фізична особа, якій відповідним кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, а й юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди та яка пред’явила цивільний позов у встановленому КГІК України порядку.

Згідно з чинним КПК України для того, щоб особа вважалася цивільним позивачем, не вимагається винесення постанови органом досудового розслідування чи суддею. Права та обов’язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду (але в останньому випадку — до початку судового розгляду).

Враховуючи, що вимога закону про необхідність заявлення цивільного позову до початку судового розгляду може позбавити особу, яка не скористалась цим правом під час досудового розслідування чи підготовчого судового провадження, такого ефективного засобу відшкодування завданої шкоди, слідчим слід роз’яснювати потерпілим від торгівлі людьми їхнє право на подання цивільного позову у кримінальному провадженні, а також наслідки зволікання з його поданням.

Загалом, під час допитів потерпілих від торгівлі людьми необхідно своєчаено і ретельно з’ясовувати питання про завдану їм майнову та/або моральну шкоду, надавати необхідні роз’яснення щодо порядку заявлення цивільного позову і відшкодування заподіяної шкоди. Крім того, за наявності підстав, передбачених ст. 170 КПК України, доцільно вживати заходів до накладення арешту на нерухоме й рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або в безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності підозрюваного чи обвинуваченого, і фактично знаходяться у нього або в інших фізичних або юридичних осіб з метою забезпечення можливої конфіскації майна та/або цивільного позову.

На практиці правохоронцям слід більше уваги приділяти інтересам потерпілих, навіть якщо потерпілі нічого не хочуть, вони є жертвами торгівлі людьми, злочинні дії підсудних завдали потерпілим значної моральної шкоди, яка виявилася в перенесених ними моральних та фізичних стражданнях, пов’язаних з їх сексуальною чи трудовою експлуатацією, що призвело до приниження їх людської честі, гідності й негативно вплинуло на їх психічний та фізичний стан здоров’я і таке інше, а тому має підніматися питання про відшкодування моральних збитків, і не припустимими є випадки залучення таких осіб до участі в справі в якості свідків, бо це веде до обмеження законних прав потерпілих (обирати представника, порушувати клопотання, заявляти відводи, подавати докази, знайомитися з усіма матеріалами справи тощо).

Окрім того, особа, якій заподіяно шкоду і яка пред’являла вимогу про її відшкодування, визнається одночасно потерпілою та цивільним позивачем, і їй забезпечуються всі передбачені законом права як потерпілого, так і цивільного позивача.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних або інших фізичних страждань або інших фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Моральна шкода відшкодовується в грошовій та матеріальній формі незалежно від майнових збитків.

Моральна шкода може виражатися в приниженні честі, гідності, ділової репутації.

У справах про торгівлю людьми до об’єктивної сторони злочину віднесено встановлення обставин які самі по собі є травмуючим фактором та свідчать про спричинення моральних страждань потерпілих осіб, однак зазначені обставини не завжди покладаються в обгрунтування цивільного позову та не знаходять свого вираження в рішеннях судів.

Згідно вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 червня 2014 року Хотіну Любов Іванівну та Зелінську Юлію Іванівну засуджено по ч. 2 ст. 149 КК України за вербування, переміщення, одержання людини вчинені з метою експлуатації, з використанням обману, уразливого стану потерпілих осіб, вчинених щодо неповнолітньої, кількох осіб, повторно та попередньою змовою групою осіб, а також втягнення осіб в заняття проституцією з використанням обману і уразливого стану, вчинені щодо кількох осіб, повторно за попередньою змовою групою осіб, та щодо неповнолітньої.

Також у вироку вирішено цивільний спір та задоволено позови потерпілих про відшкодування моральної шкоди заподіяної злочином, що були заявлені на суми 10000,00грн., 80000,00грн., 500000,00грн., 800000,00грн. та 500000,00грн. частково на суми 2000,00 грн., 5000,00 грн., 5000,00 грн., 10000,00 грн. та 10000,00 грн. без жодного обґрунтування такого рішення, та при тому що потерпілі були завербовані та експлуатувалися в проституції через обман бажаючи працювати прибиральницями, нянями, продавцями.

В іншій справі ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 18 лютого 2014 року залишено без змін вирок Жовтневого районного суду’ м. Дніпропетровська від 21 лютого 2013 року яким засуджено Радич Людмилу Дмитрівну за ч.2 ст. 149, ч.2 ст. 302 та ч.З ст. 303 КК України в тому числі за те, що остання маючи намір на торгівлю людьми або іншу незаконну угоду щодо двох неповнолітніх, використовуючи те що вони знаходились в уразливому стані, завербувала та протягом тривалого часу здійснювала сексуальну експлуатацію останніх, та разом з тим, суд погодився із спричиненням потерпілим моральної шкоди яку суд оцінив у розмірі 5000,00 грн. та 7000,00 грн.

V. ПРАКТИКА ВИКОРИСТАННЯ МЕХАНІЗМІВ МІЖНАРОДНО-ПРАВОВОЇ ДОПОМОГИ У СПРАВАХ ПРО ТОРГІВЛЮ ЛЮДЬМИ

Транснаціональний характер злочинів, пов’язаних з торгівлею людьми, зумовлює необхідність відпрацьовувати всі обставини їх вчинення, зокрема ті, що за межами державних кордонів. Питання співпраці з уповноваженими органами іноземних держав, які представляють країни призначення для потерпілих, шляхом подання запитів про міжнародно-правову допомогу під час досудового розслідування кримінальних проваджень про торгівлю людьми завжди потребують додаткового часу. Треба мати на увазі, що такі запити виконуються протягом тривалого часу, а деколи і не в повному обсязі. Трапляються випадки їх невиконання, що може бути обумовлено відсутністю договірно-правової бази, недоліками запиту чи іншими причинами. Для максимального використання можливостей міжнародно-правової співпраці у кримінальних провадженнях про торгівлю людьми пропонується використовувати такі рекомендації:

  • застосовувати інститут так званої «спонтанної інформації», тобто направлення компетентними установами держави за власною ініціативою інформації, яка може відчити про вчинення певних протиправних дій на території іншої держави (у випадках, коли в ході розслідування справи встановлено такі факти);
  • направляти попередній проект запиту про правову допомогу через центральний (уповноважений) орган запитуваній стороні для отримання консультації щодо його коригування з тим, щоб домогтися найбільш повного та якісного його виконання (як правило, такого роду проекти направляються електронною поштою чи факсом);
  • направляти термінові запити щодо правової допомоги факсимільним зв’язком чи електронною поштою з одночасним направленням їх поштою (таким чином значно скорочується час опрацювання та виконання запитів, особливо тих, що потребують підготовчих дій (встановлення фізичних чи юридичних осіб і таке інше);
  • при підготовці запитів надавати повні дані про взаємозв’язок між розслідуванням у справі і запитуваними процесуальними діями та надавати достатню інформацію для ідентифікації фізичних осіб або реквізити юридичних осіб; у випадку, коли слідство не володіє відповідними даними в достатньому обсязі (реквізитами), вживати заходів щодо попереднього або одночасного звернення до компетентних установ інших держав з використанням механізмів оперативної співпраці (на двосторонньому рівні або через канали Інтерполу).

У КПК України питання надання та отримання міжнародної правової допомоги детально викладено у розділі IX (Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження). Слід звернути увагу на те, що у цьому розділі КПК України прописані процедури тимчасової передачі особи для допиту або участі в інших процесуальних діях (ст. 565), виклику особи, що перебуває за межами України (ст. 566), проведення компетентними органами іноземної держави за запитом про правову допомогу допиту шляхом відео- або телефонної конференції (ст. 567), розшуку, арешту і конфіскації майна за запитом щодо правової допомоги (ст. 568), контрольованої поставки, прикордонного переслідування та діяльності спільних міждержавних слідчих груп (ст.ст. 569-571), які, безумовно, мають стати у нагоді правоохоронним органам України у забезпеченні якісної протидії злочинам торгівлі людьми, що мають транснаціональний характер.

Достатньо проблемним є перевірка показань потерпілих, особливо в обставинах, коли торгівля людьми носить міжнародний характер. Показання потерпілих є визначальним відносно мети в розумінні диспозиції ч. 1 ст. 149 КК. В той же час показання обвинуваченого зводяться до того, що такої мети як експлуатація у діях обвинуваченого не було, будь-яких угод щодо потерпілих не укладалось, потерпілим надавались лише послуги з працевлаштування за кордоном, допомога у виїзді в інші країни для працевлаштування/заняття проституцією, не знаючи, що останні опиняться в положенні експлуатації.

За цих умов слід виходити із комплексної оцінки обставин та доказів: систематичності злочинної діяльності обвинуваченого; його обізнаності про те, що відбувалось із потерпілими у подальшому, у тому числі від самих потерпілих; усвідомлення обвинуваченим як неминучості факту подальшої (після передачі) експлуатації потерпілих тощо, інші фактичні дані, що вказують на те, що підсудні діяли з метою експлуатації, зокрема на те, що підсудні до того, як зайнятися вербуванням і переміщенням, самі були в країні призначення, де надавали сексуальні послуги під контролем, а отже знали про умови сексуальної експлуатації, враховується умисне створення умов боргової кабали, коли через фіктивні перебільшення нарахувань за перевезення та утримання жертв торгівлі (вартості квитків, їжі тощо), систему штрафів, борг фактично неможливо виплатити, встановлення нагляду при переміщенні, докази здобуття оплати і тому подібне.

VI. ПРАКТИКА ПРИЗНАЧЕННЯ ПОКАРАНЬ У СПРАВАХ ПРО ТОРГІВЛЮ ЛЮДЬМИ З МЕТОЮ ЕКСПЛУАТАЦІЇ ПРАЦІ

Відповідно до п. 1 ст. 2 Конвенції Міжнародної організації праці про примусову чи обов’язкову працю 1930 року примусова праця – всяка робота чи служба, що вимагається від будь-якої особи під загрозою якогось покарання, для котрої ця особа не запропонувала добровільно своїх послуг.

Прикладами примусової праці може бути праця у будь-якій сфері виробництва чи послуг взагалі без оплати або з оплатою, що не відповідає характеру та інтенсивності роботи. Примусове надання послуг є різновидом примусової праці, коли остання здійснюється у сфері послуг.

Про те, що праця є примусовою, можуть свідчити такі обставини, як застосування до особи психічного чи фізичного насильства, відсутність трудової угоди, відібрання в особи паспорта, утримання частини заробітної плати або невиплата її взагалі та інші обставини.

Наявність трудової угоди не обов’язково свідчить про відсутність примусової праці або торгівлі людьми.

Те, що особа дала згоду на працевлаштування за кордоном, не означає, що вона погодилася на безоплатну працю, на побої та мордування, на інші умови, наближені до рабства.

При відмежуванні дій в частині примусової праці у злочині про торгівлю людьми або іншої незаконної угоди щодо людини від грубого порушення угоди про працю громадянина за межами України (ч. 2 ст. 173 КК) необхідно врахувати, що грубе порушення угоди про працю буде за наявності трудового договору, який укладено відповідно до закону між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, без застосування передбачених у ст. 149 КК способів, і умови якого грубо порушуються в процесі його виконання шляхом обману, зловживання довірою або примусом до виконання роботи, не обумовленої угодою. Торгівля людьми відрізняється від цього кримінального правопорушення тим: що обман, шантаж, уразливий стан, насильство або інші передбачені ст. 149 КК способи застосовуються особою під час вербування, усвідомлюючи при цьому подальшу мету експлуатації людини. Можно 3 впевненністю говорити про те, що у випадках торгівлі людьми з метою примусової праці людину завжди обманюють відносно характеру та умов праці. Але, навіть у випадках, коли людині повідомляється певна обмежена інформація щодо характеру праці, те, що людина утримуватиметься в рабських умовах та буде примушуватися до роботи на безоплатній основі (або за Мізерні гроші), без дотримання її прав та з вчиненням стосовно неї дії що порочать людську гідність, завжди залишається невідомим.

Також, слід враховувати, що суспільна небезпечність порушень трудового законодавства, як злочину, полягає у тому, що він посягає на трудові права особи, закріплені в Конституції України, у той час як торгівля людьми з метою примусової праці направлена проти волі, честі та гідності особи.

Як приклад торгівлі людьми з метою примусової праці з її усіма характерними особливостями є справа і постановлений у ній 04 вересня 2014 року вирок Малинівського районного суду Житомирської області, яким Халіда Махмуда Мухаммада Ашіка та Коменданта Олександра Даниловича засуджено за ч.3 ст.149 КК України на 5 років позбавлення волі, з випробуванням строком на 3 роки, за те, що вони вчиняли угоди, об’єктом якої була людина, а також вербували людей, з метою експлуатації, з використанням обману, уразливого стану осіб, вчинені щодо кількох осіб, повторно, організованою групою.

Невстановлені слідством особи, діючи умисно, шляхом обману, з використання уразливого стану потерпілих (відсутність роботи та коштів для існування), як члени організованої групи у змові виконували всі дії по вербуванню, переміщенню та передачі громадян Пакистану своєму спільникові в Україні Халід М.М., де останній зустрічав громадян Пакистану, також підшукував на території України громадян Пакистану які потребували працевлаштування, шляхом обману отримував згоду потерпілих, з метою працевлаштування у виробничому цеху по переробці каменю ТОВ «Лабро», що знаходиться в смт. Чоповичі Малинського району Житомирської області, забезпечував за місцем свого проживання тимчасове перебування потерпілих до їх остаточного працевлаштування, безпосередньо доставляв або направляв їх на місце роботи, та отримував за це кошти від примусової праці, частину яких відправляв в Пакистан, а попередньо обумовлену частину коштів залишав собі.

В обов,я3ки Коменданта О.Д. входило приймати прибулих громадян Пакистану у себе на підприємстві, примушувати їх до виконання робіт, здійснював постійний контроль за працею потерпілих та їх знаходженням на робочих місцях, використовував психологічний вплив та погрози застосування фізичного насильства.

Основними доказами у справі стали показання потерпілих, які об”єктивно підтвердились іншими доказам, зокрема показами свідків, протоколом огляду місця події, протоколами предэявлення фотознімків для впізнання та актами перевірки.

Суд засудив Халіда М.М. та Коменданта О.Д. за ч.3 ст.149 КК України як незаконна угода, об`єктом якої є людина, а також вербування людини, вчинене з метою експлуатації, з використанням обману, уразливого стану особи, вчинене щодо кількох осіб, повторно, організованою групою, при цьому обом підсудним визначено покарання у виді 5 (паяти) років позбавлення волі однак останні звільненні від відбування призначених покарань у виді позбавлення воли із випробуванням з іспитовим строком тривалістю роки.

Разом з тим, в іншій справі по обвинуваченню Сахібудіна Абдули Валі за ч. 2 ст. 149 КК України, який діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб, уклав незаконну угоду, об,єктом якої була людина з метою експлуатації праці на будівництві, Вищий спеціалізований суд з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі від 16 жовтня 2014 року за обставин коли фактичні обставини та кваліфікація дій підсудного не оспорювапися не погодився із висновком Макарівського районного суду Київської області від 26 листопада 2013 року залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Київської області від 22 січня 2014 року в частині призначення покарання із застосуванням випробування з іспитовим строком, з огляду на що, справу було направлено на новий розгляд.

Стаття 149. Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини

  1. Торгівля людьми або здійснення іншої незаконної угоди, об’єктом якої є людина, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання людини, вчинені з метою експлуатації, з використанням обману, шантажу чи уразливого стану особи, – караються позбавленням волі на строк від трьох до восьми років.
  1. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені щодо неповнолітньото або щодо кількох осіб, або повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або службовою особою з використанням службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності, або поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого чи його близьких, або з погрозою застосування такого насильства, – караються позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років з конфіскацією майна або без такої.
  1. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені щодо малолітнього, або організованою групою, або поєднані з насильством, небезпечним для життя або здоров’я потерпілого чи його близьких, або з погрозою застосування такого насильства, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки, – караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої.

Примітка.

  1. Під експлуатацією людини в цій статті слід розуміти всі форми сексуальної експлуатації, використання в порнобізнесі, примусову працю або примусове надання послуг, рабство або звичаї, подібні до рабства, підневільний стан, залучення в боргову кабалу, вилучення органів, проведення дослідів над людиною без ії згоди, усиновлення (удочеріння) з метою наживи, примусову вагітність, втягнення у злочинну діяльність, використання у збройних конфліктах тощо.
  2. У статтях 149 та 303 цього Кодексу під уразливим станом особи слід розуміти зумовлений фізичними чи психічними властивостями або зовнішніми обставинами стан особи, який позбавляє або обмежує її здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) або керувати ними, приймати за своєю волею самостійні рішення, чинити опір насильницьким чи іншим незаконним діям, збіг тяжких особистих, сімейних або інших обставин.
  3. 3. Відповідальність за вербування, переміщення, переховування, передачу або одержання малолітнього чи неповнолітнього за цією статтею має наставати незалежно від того, чи вчинені такі дії з використанням обману, шантажу чи уразливого стану зазначених осіб або із застосуванням чи погрозою застосування насильства, використання службового становища, або особою, від якої потерпілий був у матеріальній чи іншій залежності.