Тема проведення негласних слідчих (розшукових) дій є досить складна, проте на сьогоднішній день в зв’язку із оголошеною в державі боротьбою з корупцією, є надзвичайно актуальною. Але негласні слідчі (розшукові) дії проводяться не лише в корупційних справах. Вони застосовуються і при розслідуванні інших видів кримінальних правопорушень. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій в першу чергу застосовується під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307, 368, 369 КК України.
Проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні регулюється такими нормативними актами.
По-перше, таким нормативним актом є безумовно Кримінальний процесуальний кодекс України. В зв’язку із специфікою таких слідчих дій, в Кримінальному процесуальному кодексі України їм присвячена окрема глава під номером 21. Разом із тим, порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій регламентований не лише главою 21.
Згідно ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Таким чином, на негласні слідчі (розшукові) дії поширюється також і положення глави 5 Кримінального процесуального кодексу України – Фіксування кримінального провадження. Процесуальні рішення. Про даний факт співробітники правоохоронних органів досить часто забувають і порушують закон в цій частині. Крім того, на негласні слідчі (розшукові) дії поширюються положення глави 40 Кримінального процесуального кодексу України – Кримінальне провадження, яке містить відомості, що становлять державну таємницю. В своїй більшості співробітники правоохоронних органів України ігнорують положення глави 40 КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Другим нормативним актом, який регулює порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні є Закон України «Про державну таємницю». Так, ч.8 ст. 11 вказаного Закону встановлено, що рішення про віднесення інформації до державної таємниці, приймається державним експертом з питань таємниць. Такі рішення підлягають реєстрації Службою безпеки України та є підставою для формування зводу відомостей, що становлять державну таємницю. Відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України «Про державну таємницю», Звід відомостей, що становлять державну таємницю, формує Служба безпеки України на підставі рішень державних експертів з питань таємниць. Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений Наказом голови Служби безпеки України №440 від 12.08.2005 року є невід’ємною частиною Закону України «Про державну таємницю», оскільки саме в цьому Законі наявне посилання на нормативний акт, в якому встановлено які саме відомості віднесені до державної таємниці. Співробітники правоохоронних органів України систематично порушують положення Закону України «Про державну таємницю» під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальних провадженнях, про що мова піде нижче.
Третім нормативним актом, який регулює порядок проведення негласних слідчих розшукових дій в кримінальному провадженні є Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», статтею 8 якого встановлені права оперативних підрозділів на участь в негласних слідчих (розшукових) діях.
Також, даним законом встановлюється, які саме підрозділи правоохоронних органів відносяться до оперативних підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність (стаття 5 Закону). Окремим документом, який регламентує порядок проведення НСРД є ІНСТРУКЦІЯ про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генерального прокурора України, міністра Внутрішніх справ України, головою Служби безпеки України, головою Адміністрації державної прикордонної служби України, міністром Фінансів України, міністром юстиції України 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5. В цій Інструкції керівництво низки правоохоронних органів для своїх підлеглих розробили порядок проведення НСРД. Разом із тим, дана Інструкція, відповідно до ч.2 ст. 1 КПК України не є частиною Кримінального процесуального законодавства України і відповідно не може бути використана прокурором для доведення допустимості доказів в суді.
Разом із тим, дана інструкція може бути використана захисником в кримінальному провадженні для доведення протиправної поведінки співробітника правоохоронного органу під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, який допускає порушення інструкцій свого керівництва.
Твердження про систематичне порушення співробітниками правоохоронних органів положень Кримінального процесуального кодексу України, положень Закону України «Про державну таємницю» та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність ґрунтується на аналізі наступних положень законодавства України.
Відповідно до ч.1 ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Відповідно до ч.2 ст. 1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Таким чином, законодавець визначив, що кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з Кримінального процесуального кодексу України, але й з інших законів України та міжнародних договорів. Разом із тим, до кримінального процесуального законодавства, законодавець не відносить відомчі накази, інструкції, листи та інше.
Відповідно до ч.1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов’язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.
Отже, суворе додержання положень КПК України під час здійснення процесуальних дій в кримінальному провадженні є прямим обов’язком керівника органу досудового розслідування, слідчого, прокурора, оперативного співробітника під час вчинення процесуальних дій в кримінальному провадженні. Законом не допускається не додержання, чи додержання не в повному обсязі положень кримінального процесуального законодавства України співробітником правоохоронного органу. Дана обставина є надзвичайно важливою для подальшого вирішення судом питання щодо допустимості отриманих в кримінальному провадженні доказів. Твердження про те, що докази, отримані внаслідок порушень положень КПК України під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не можуть використовуватися при прийнятті процесуальних рішень судом, ґрунтуються на аналізі наступних положень КПК України.
Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Тобто, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, фактичні дані, які отримані не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, доказами в кримінальному провадженні в принципі бути не можуть. Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Таким чином, положеннями ч.1 ст. 84 та ч.1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ є доказом і може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями Кримінального процесуального кодексу України. В інших випадках, доказ не може бути визнаний доказом та не може бути визнаний допустимим. Відповідно ж до ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Таким чином, судам необхідно звертати особливу увагу на порядок отримання доказів слідчим та прокурором під час досудового розслідування та ретельно з’ясовувати, чи в порядку, передбаченому положеннями КПК України, отриманий той чи інший доказ в кримінальному провадженні. Це ж правило безумовно повинно застосовуватися і до доказів, які отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
ТИПОВІ ПОМИЛКИ СЛІДЧИХ, ПРОКУРОРІВ ТА ОПЕРАТИВНИХ ПРАЦІВНИКІВ ПІД ЧАС ПРОВЕДЕННЯ НЕГЛАСНИХ СЛІДЧИХ (РОЗШУКОВИХ) ДІЙ
Типовою помилкою слідчих та працівників оперативних підрозділів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій є не лише методи їх проведення, а й оформлення отриманих внаслідок НСРД даних у відповідних протоколах. Саме на оформлення протоколів про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій судам необхідно звертати особливу увагу. Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Таким чином, частина 1 ст. 252 КПК України відсилає нас до глави 5 КПК України – ФІКСУВАННЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ. Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі. Отже, відповідно до ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов’язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.
Підкреслюю, що в протоколі НСРД повинно бути зафіксовано хід даної процесуальної дії. Разом із тим, системною помилкою правоохоронних органів є складання протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії і не фіксування в протоколі НСРД ходу даної процесуальної дії.
Тобто, співробітники правоохоронних органів системно не відображають весь перебіг даної процесуальної дії, обмежившись відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів. Наприклад, під час проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, слідчі та оперативні співробітники не вказують, дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД – контроль за вчиненням злочину; не вказують хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання; не вказують яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначають назву та технічні характеристики даного обладнання); не зазначають час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД – контроль за вчиненням злочину; не зазначається маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу; не вказується співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; не вказуються присутні при цих діях особи.
Разом із тим, відповідно до ч.1 ст. 252, ч.1 ст. 104 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані.
Таким чином, на стадії дослідження протоколу негласної слідчої (розшукової) дії, як доказу в кримінальному провадженні, суд має право вирішувати питання щодо недопустимості цього доказу, оскільки даний доказ отриманий не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Адже положення ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України вимагають, аби в протоколі був зафіксований і хід, і результати негласної слідчої (розшукової) дії.
Також суду слід звертати особливу увагу на ту обставину, хто саме склав протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії та на дату складення даного протоколу.
Відповідно до ч.1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Отже, протокол про хід і результати НСРД, оскільки він є негласною слідчою дією, а відповідно не може бути складений під час цієї дії, повинен бути складеним безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії. Даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію.
Якщо ж протокол складений через тривалий час після закінчення процесуальної дії або не тією особою, яка безпосередньо проводила негласну слідчу (розшукову) дію, суд має право визнати даний доказ недопустимим, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Відповідно до ч.2 ст. 106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Таким чином, якщо внаслідок проведення будь-якої негласної слідчої (розшукової) дії, було проведено аудіо-, відео контроль особи, вилучені якісь речі чи документи, то безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії, слідчий, прокурор (оперативний працівник, якщо він виконує дану процесуальну дію за дорученням слідчого, прокурора), мають належним чином упакувати ці речі і документи і невідкладно долучити їх до протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії.
Отже, наприклад карта пам’яті з відеозаписом негласної слідчої (розшукової) дії має бути упакована та долучена до протоколу негласної слідчої (розшукової) дії безпосередньо після закінчення НСРД і не може бути використана повторно під час здійснення наступної негласної слідчої (розшукової) дії в кримінальному провадженні. Співробітники ж правоохоронних органів досить часто не упаковують додатки до протоколу НСРД безпосередньо після його закінчення. В деяких випадках співробітники правоохоронних органів використовують одну й ту саму карту пам’яті повторно під час проведення наступної негласної слідчої (розшукової) дії в цьому ж кримінальному провадженні, що в силу процесуального закону є недопустимим. Отримані таким чином дані, не можуть використовуватися як допустимий доказ в кримінальному провадженні, оскільки вони отримані з порушенням ч.1 та ч.2 ст. 106 КПК України, а отже даний доказ отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Відповідно до ч.3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Як правило слідчий, оперативний працівник не виконують вимоги ч.3 ст. 252 КПК України і передають протоколи НСРД з додатками прокурору пізніше, ніж через 24 години. В інших випадках, у визначений строк протокол НСРД прокурору переданий, а додатки до протоколу передаються прокурору пізніше, або взагалі офіційно із супровідним листом, не передаються.
Таким чином, будь-яке з порушень положень ч.3 ст. 252 КПК України ставить під сумнів такий доказ, як протокол про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій і дає можливість стороні захисту ставити питання перед судом про недопустимість такого доказу, оскільки даний доказ отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Окреме питання щодо переліку осіб, які мають право проводити таку процесуальну дію, як негласна слідча (розшукова) дія. Безумовно такими особами є слідчий, який призначений слідчим в конкретному кримінальному провадженні та оперативні співробітники, які за дорученням слідчого або прокурора проводять дану процесуальну дію.
